Em decisão inédita o Justiça Federal decidiu conceder liminar para uma pastelaria obter indenização do INSS em razão do afastamento de gestante que trabalha em função incompatível com o trabalho remoto.
Entenda o caso: A Lei 14.151/2021 visando preservar a saúde de gestantes durante a pandemia causada pelo COVID 19 determinou o trabalho remoto para todas as gestantes, sem fazer qualquer ressalva àquelas que exercem funções incompatíveis com o trabalho remoto.
A pastelaria, que possuía uma funcionária gestante cuja função era incompatível com o trabalho remoto ingressou com ação contra o INSS e contra a União Federal visando o ressarcimento pelos valores dispendidos com o salário da gestante afastada impossibilitada de trabalhar em razão da própria atividade exercida pela empresa.
Ocorre que a Lei nº 14.151/21 apesar de impor o afastamento das gestantes durante a pandemia não estabeleceu a quem deve recair a responsabilidade pelo pagamento da remuneração da empregada gestante.
Na ação a pastelaria pede que autarquia previdenciária possa ressarcir dos valores que efetivamente despender com a remuneração das suas empregadas grávidas que não puderem exercer sua atividade trabalhista de maneira remota ou teletrabalho, seja por razões materiais da prestação devida ou condições outras.
O juiz postergou a análise do pedido de liminar para após a contestação do INSS e da União Federal e decidiu CONCEDER a Tutela de Urgência para que a empresa possa ser ressarcida pelo que gastou com os salários das empregadas grávidas afastadas em virtude da grave crise sanitária que assolou o país no ano de 2021.
Para fundamentar sua decisão o Juiz se vale do Tratado de Internacional convertido na Lei 10.088/2019 que homologou a CONVENÇÃO Nº 103 DA OIT RELATIVA AO AMPARO À MATERNIDADE que em seu artigo IV, itens 1 e 8 deixa clara que a responsabilidade pelos custos decorrentes do emprego de mulheres gestantes NÃO pode ser atribuída ao empregador. Senão vejamos:
1.Quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em virtude dos dispositivos do artigo três acima, ela tem direito a prestações em espécie e à assistência médica.
8. Em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega.
Na mesma decisão o magistrado menciona que se trata de um caso em que deve ser reconhecida a insalubridade com o devido afastamento das gestantes, ainda que por analogia, mas seguindo o disposto no artigo 394-A § 3º que prevê o salário maternidade para os casos de gravidez de risco durante todo o período de afastamento. Em suas palavras:
“Assim, a solução é de reconhecer-se que na situação atual da pandemia, e até que seja reconhecido seu fim pelas autoridades competentes, o ambiente de trabalho presencial em que a empregada tenha contato com outras pessoas, possíveis vetores de contaminação, deve ser reconhecido como insalubres no grau máximo como previu o inc. I do art. 394-A da CLT:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - Atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)”
O órgão previdenciário interpôs recurso de agravo de instrumento e processo segue para decisão no Tribunal Regional Federal da Terceira Região.
O processo de º 5012487-75.2021.4.03.6105 tramita perante a 8ª Vara Federal de Campinas – SP.
Nos próximos dias é possível que o Tribunal dê o veredicto final. Por isso nosso escritório vai acompanhar o processo até que haja o julgamento definitivo.